Nous attirons votre attention sur une mise à jour importante de l’administration fiscale britannique (HMRC) concernant les modifications apportées à la procédure d’autorisation et d’agrément des entrepositaires, qui entreront en vigueur le 1er avril 2026.

Dans le cadre des préparatifs en vue de l’introduction de la taxe sur les produits de vapotage (à compter du 1er octobre 2026), le HMRC modernise et numérise le processus de demande d’autorisation pour les entrepositaires soumis à accises.

Quels sont les changements ?

Un nouveau système de demande en ligne remplacera la procédure actuelle sur papier, permettant ainsi aux entreprises :

• de demander une autorisation d’entrepositaire et un agrément de locaux en un seul endroit
• de soumettre des demandes d’agrément pour la taxe sur les produits de vapotage et les timbres fiscaux de vapotage
• d’utiliser un nouveau formulaire de modification en ligne pour les agréments existants

Ce changement concernera aussi bien les nouveaux entrepositaires que ceux déjà en activité qui traitent de l’alcool, du tabac et des produits de vapotage.

Que devez-vous faire ?

Aucune mesure immédiate n’est requise avant le 1er avril 2026. La nouvelle procédure s’appliquera :

• aux entreprises qui souhaitent devenir gestionnaires d’entrepôts
• aux gestionnaires d’entrepôts existants qui souhaitent modifier leurs autorisations ou ajouter de nouveaux locaux

Ces changements visent à offrir un processus de demande plus simple, plus sûr et plus efficace, en remplacement du système postal actuel.

Vous vous sentez concernés, nous vous encourageons vivement à consulter la mise à jour complète afin de comprendre comment ces changements pourraient affecter votre entreprise.

Adoptée en 1863 pour lutter contre les fraudes commises pendant la guerre de Sécession, la False Claims Act (FCA[1]) s’est progressivement imposée comme l’un des instruments juridiques les plus puissants aux États-Unis pour protéger les finances publiques. Longtemps cantonnée aux marchés publics et au secteur de la santé (Medicare/Medicaid), cette loi connaît depuis quelques années un élargissement de son champ d’application. Les importations apparaissent désormais comme une cible d’application potentielle du False Claim Act.

Une évolution jurisprudentielle par la Cour d’appel du 9e circuit a en effet récemment validé l’application du FCA à des manquements liés à des déclarations douanières. Cette décision s’inscrit dans une dynamique plus large d’extension des contrôles et des poursuites civiles dans le domaine du commerce international et est en cohérence avec les méthodes d’intimidation/négociation commerciale de l’administration Trump.

Les fondements juridiques du False Claims Act

La sous-évaluation de la marchandise ; La False Claims Act, codifiée au titre 31 du Code des États-Unis (§3729 et suivants), interdit à toute personne de soumettre volontairement une fausse déclaration ou une réclamation frauduleuse en vue d’obtenir des paiements ou avantages indus du gouvernement fédéral. Deux caractéristiques clés en font un outil redoutable :

1. L’action « qui tam »[2] : selon la loi américaine, un particulier (appelé relator) peut dénoncer une fraude au nom du gouvernement et engager une procédure civile. En cas de succès, il reçoit alors une part significative des sommes récupérées (jusqu’à 30%).
2. Des sanctions sévères : le défendeur peut être condamné à des amendes civiles (plus de 20000$ par infraction) et à des dommages triplés (treble damages), ce qui rend les montants potentiels colossaux.

Historiquement centrée sur les appels d’offres militaires, la FCA a évolué pour s’appliquer aux fraudes dans la santé, l’éducation, la fiscalité… et désormais, le commerce international.

Les importations, nouveau terrain de vigilance

Depuis quelques années, les autorités fédérales — notamment le Department of Justice — montrent un intérêt croissant pour les fausses déclarations douanières. Ce changement de cap résulte d’au moins trois facteurs :

• La montée en puissance des droits de douane punitifs dans le cadre des tensions commerciales (notamment avec la Chine).
• La volonté de renforcer la souveraineté économique par une application stricte des règles tarifaires.
• Le besoin de sanctionner efficacement les comportements frauduleux là où le régime douanier classique montre ses limites.

Jusqu’à récemment, ces infractions relevaient quasi exclusivement du Customs and Border Protection (CBP), dans le cadre de procédures administratives ou pénales. Mais l’administration fédérale considère aujourd’hui que toute fausse déclaration ayant pour effet de priver le gouvernement d’une recette — notamment les droits de douane — peut être poursuivie au titre du FCA.

Cela concerne, entre autres, les pratiques suivantes :

• L’utilisation d’un code tarifaire incorrect (HS code) ;
• La falsification de l’origine pour contourner des droits spécifiques ;
• Les manipulations de factures entre filiales ou partenaires commerciaux.

Retour sur l’affaire de la Cour d’appel du 9e circuit : un tournant ?

La Cour d’appel du 9e circuit a récemment validé l’application du FCA à des déclarations douanières frauduleuses. L’arrêt portait sur une entreprise accusée d’avoir intentionnellement sous-évalué la valeur de ses marchandises importées, réduisant ainsi les droits dus au Trésor américain.

L’entreprise contestait la compétence du FCA dans ce contexte, arguant que les sanctions douanières relevaient exclusivement du CBP. Mais la Cour a rejeté cet argument, considérant que la soumission d’une fausse déclaration ayant un impact financier pour l’État relève bien du périmètre de la False Claims Act. Ce raisonnement ouvre la voie à une multiplication des poursuites civiles dans des affaires jusque-là cantonnées au droit douanier.

-Un exemple concret : l’affaire Sigma Corporation-

Dans un article de 2024, le cabinet US Hogan Lovells a cité une affaire emblématique : Island Industries Inc. v. Sigma Corporation. Dans ce dossier, le gouvernement fédéral a poursuivi Sigma Corp (dénoncée par un concurrent-Island Industries Inc) accusée d’avoir détourné plus de 8 millions de dollars de droits antidumping, en classant sciemment des produits chinois à l’importation sous une position tarifaire relevant d’une catégorie non soumise aux droits.

« In 2017, Island Industries … filed a sealed complaint under the FCA alleging that a business competitor, Sigma, and others made false statements on customs forms to avoid antidumping (AD) duties on welded outlets imported from China, resulting in a deprivation to the U.S. government of approximately US$200 million since 2004. »
— Hogan Lovells, 2024

Le jury fédéral a retenu l’existence de fausses déclarations en douane sur deux points :

• La désignation erronée des produits comme “steel couplings” plutôt que “welded outlets”[3] ;
• La fausse affirmation selon laquelle ces produits n’étaient pas soumis à des droits antidumping.

Les sanctions ont été lourdes : la sanction douanière de 8 millions de dollars a été triplée conformément au régime du FCA, auxquelles se sont ajoutées des pénalités civiles, pour un total de plus de 26 millions de dollars.

Cette affaire confirme que le contournement délibéré des obligations douanières (tarifaires au cas particulier) n’est plus simplement une fraude douanière, mais peut être requalifié de réclamation frauduleuse au sens du FCA, avec toutes les conséquences que cela entraîne.

Conséquences pratiques pour les importateurs

Cette évolution du droit américain impose aux entreprises un changement d’approche profond. Les risques ne sont plus seulement économiques ou administratifs ; ils deviennent juridiques, financiers, et réputationnels.

• Le risque de contentieux augmente fortement, y compris à l’initiative de lanceurs d’alerte internes ou externes ;
• Les pratiques douanières doivent être sécurisées : Tant sur l’analyse de classement douanier du produit importé, que sur la détermination de la valeur en douane, et sur la validité des certificats d’origine produits : chaque élément clé d’une déclaration douanière d’importation devant pouvoir être documenté et justifiée ;
• Les procédures internes de l’importateur (seul responsable de ce qui figure dans la déclaration déposée en douane en son nom) doivent exister, être documentées et appliquées et la documentation relative aux produits importés être dûment conservée, robuste, traçable et disponible en cas d’audit ou d’enquête judiciaire.

Les sociétés multinationales doivent donc renforcer leurs programmes interne de conformité douanière et intégrer pleinement ce risque dans leur cartographie des risques juridiques.

Perspectives et recommandations

La tendance est claire : le Department of Justice entend poursuivre et amplifier l’usage du FCA pour récupérer des montants dus au Trésor, même en dehors des sphères traditionnelles (santé, défense, éducation). Le commerce international, du fait de sa complexité et de ses volumes, est une cible logique dans le contexte géopolitique actuel.

À ce titre, les entreprises actives à l’exportation vers les États-Unis devraient :

• Procéder à une vérification urgente de la clause relative à la Règle Incoterm applicable dans chaque contrat passé avec un client américain ?

Les entreprises réalisant des importations et -en tant qu’« importer of record »-  déposant des déclarations douanières d’importation auprès de la douane US (CBP) devraient quant à elles :

• Procéder à une vérification urgente de la clause relative à la Règle Incoterm applicable dans chaque contrat passé avec un fournisseur étranger ;
• Vérifier les termes des contrats les liant à leurs « customs brokers » ;
• Procéder à des audits préventifs de leurs pratiques déclaratives à l’importation aux US (produites en interne ou par des customs brokers) ;
• Mettre en place des contrôles internes renforcés sur la chaîne logistique afin d’une part de vérifier la fiabilité des données douanière utilisées et, d’autre part, identifier des délégations de confort négligentes aux customs broker, et ce, de manière continue ;
• S’assurer de la compétence du personnel interne chargé des opérations douanières ou du monitoring des déclarants extérieurs et, le cas échéant, mettre en place une politique et un planning officiel de formation de ses personnels en matière douanière ;
• Intégrer les risques spécifiques au False Claim Act dans le programme ou les procédures internes de conformité douanière de l’entreprise /du groupe ;
• Instaurer des canaux internes de remontée d’alerte, afin de détecter les irrégularités avant qu’elles ne deviennent publiques.

Conclusion

Le False Claims Act, apparente relique du XIXe siècle, s’impose aujourd’hui comme un outil stratégique utilisé par les autorités US de lutte contre la fraude commerciale et fiscale et dont l’application est désormais étendue au domaine douanier.

Pour les importateurs, l’enjeu est désormais clair : ne pas sous-estimer la portée civile d’une non-conformité douanière, sous peine de se voir exposés à des conséquences financières lourdes — voire à un contentieux retentissant.

Ainsi la tentation de recours à la méthode de détermination de la valeur en douane à l’importation connue sous l’appellation de « First Sale Value » devra être abordée avec circonspection et prudence et n’être envisagée qu’après s’être assuré que la documentation de l’intégralité de la supply-chain justifie le recours légitime à cette méthode de détermination de la valeur[4]…faute de quoi l’importateur se trouverait clairement en ligne de mire potentielle du False Claim Act !

Article de Me Bertrand Rager, avec les contributions de Mlle Belle Nenadov et M Elias Mekonnen

Sources utiles :

• Hogan Lovells – Imports and the False Claims Act (2024)
• https://www.law.cornell.edu/uscode/text/31/subtitle-III/chapter-37/subchapter-III
• Customs and Border Protection – Official site
• https://www.justice.gov/civil/false-claims-act
• https://fr.wikipedia.org/wiki/False_Claims_Act

https://www.foley.com/insights/publications/2025/05/multinational-company-customs-enforcement-false-claims-act-risks-part-iii/?

[1] A ne pas confondre avec la règle Incoterm Free Carrier/ FCA

[2]  Abréviation de “qui tam pro domino rege legem servavit”, ce qui signifie “qui agit en son propre nom, mais au profit du roi”. Cette phrase reflète l’idée qu’un particulier peut intenter une action en justice pour le bien de l’État.

[3] Un « welded outlet » est un raccord de tuyauterie conçu pour être soudé à des pipes sans soudure ou à soudures continues, permettant de créer une branche dans une conduite principale, généralement fabriqué par forgeage à chaud et usinage, et capable de résister à des pressions élevées (16 à 20 bars).

Alors qu’un « steel coupling » est un manchon fabriqué en acier, souvent en acier inoxydable ou en acier au carbone, pour garantir résistance, durabilité et résistance à la corrosion et qui permet de connecter deux éléments, tels que des tuyaux ou des arbres rotatifs, pour assurer un transfert efficace de force ou de fluides.

[4] Sans oublier les restrictions à l’utilisation de la valeur transactionnelle pour des transactions entre société apparentées sauf à démontrer que la valeur en douane déclarée est « at arm’s lenth » ni les méthodes alternatives de calcul de la valeur en douane (deductive, computed, fallback et others) prévues par les textes US ainsi que l’obligation de « due diligence and efforts to right one’s wrongs» en la matière et la possibilité, toute américaine,  de self-remedie dans le délai de 300 jours accordé par la pratique US pour rectifier une déclaration en douane , rectification  accompagnée le cas échéant d’une  « voluntary disclosure » pour éviter une catastophe .

Le texte laisse la possibilité aux États membres d’exclure certains comportements du champ des infractions pénales si la valeur des biens/services en cause est inférieure à 10 000€.

L’article 3 impose un élément moral (intention de contourner les sanctions).

Ainsi, le paragraphe 1 de l’article 3 dispose que :

«Les États membres veillent à ce que, lorsqu’ils sont intentionnels et adoptés en violation d’une interdiction ou d’une obligation qui constitue une mesure restrictive de l’Union ou qui est énoncée dans une disposition nationale mettant en œuvre une mesure restrictive de l’Union, lorsqu’une mise en œuvre nationale est requise, les comportements suivants constituent des infractions pénales»

Les comportements visés à l’article 3, quand bien même ils seraient commis par négligence, constituent une infraction pénale si les biens concernés sont classés Biens à double-usage/Biens militaires.

Le fait d’inciter à commettre un comportement visé à l’article 3 devrait, en application de la Directive, être érigé en infraction pénale.

Il est intéressant de noter que la Directive prévoit des circonstances aggravantes et atténuantes.

Le texte prévoit également un délai minimum de prescription pour les poursuites/enquêtes qui ne peut être inférieur à 5 ans. Ce délai de prescription peut néanmoins être ramené 3 ans minimum si ledit délai peut être interrompu ou suspendu par certains actes spécifiques.

Un État membre peut décider d’étendre sa compétence (article 12 paragraphe 2) en ce qui concerne les infractions pénales prévues par la Directive. En effet, la Directive permet une certaine flexibilité lorsqu’une personne physique ou morale régulièrement installée sur le territoire dudit État membre commet une infraction en dehors du territoire de l’Union européenne.

Les dispositions de la Directive devront être transposées au plus tard le 20 mai 2025 dans le droit national des États membres. 

Cette table n’a qu’une valeur indicative et ne saurait dispenser les opérateurs de procéder à une analyse de classement de leurs produits en vertu des règlementations applicables.

Elle est disponible sur le site Europa CIRCABC.

Les dirigeants du G7 se sont réunis à Hiroshima, vendredi 19 mai pour se coordonner sur l’adoption de nouvelles sanctions contre la Russie[1]. Les chefs d’État et de gouvernement ont particulièrement mis l’accent sur les mesures anti-contournement des sanctions déjà en vigueur. En effet, le niveau de restrictions économiques à l’encontre de Moscou semble avoir atteint un plafond, nécessitant de se pencher désormais sur la brèche principale du système : le recours à des pays et entités tiers pour contourner les sanctions occidentales.

• Les mesures nationales pour lutter contre le contournement des sanctions

Les Etats-Unis[2] et le Royaume-Uni[3] ont suivi le pas en publiant une actualisation de leurs règlements de sanctions (avec de nouvelles entités et individus ciblés) et des guides de bonnes pratiques pour les exportateurs. L’Union européenne devrait adopter, dans les prochaines semaines, un 11^ème paquet de sanctions[4] prévoyant l’ajout de nouveaux produits à l’interdiction de transit via la Russie, un outil pour lutter contre le contournement des sanctions et l’interdiction d’exporter à des entités « fantômes » russes et à des pays tiers qui réexportent vers la Russie.

L’objectif est de réduire les exportations via des intermédiaires, en sanctionnant les entités et pays tiers fortement suspectés de fournir et de contribuer au développement du complexe militaro-industriel russe.

• Les recommandations à l’égard des entreprises exportatrices

Il est recommandé aux entreprises de mettre en place des mesures de due diligence (i.e. procédures de vigilance) pour évaluer les risques de non-conformité avant toute exportation. La vérification, plus communément désignée « screening », des entreprises destinatrices, et des utilisateurs finaux doit désormais être systématique. Il est impératif de s’assurer que l’entreprise destinatrice ne réexpédiera pas le bien vers un utilisateur final russe sous sanction. En outre, il est conseillé pour les exportateurs d’intégrer dans leurs contrats de vente une clause de non-réexportation (CNR) ou un certificat d’utilisation finale (CUF) afin d’une part, d’engager leurs clients à ne pas réexporter les marchandises vers des personnes sanctionnées, et, d’autre part, de justifier de leur bonne foi auprès de leurs autorités voire de leurs partenaires commerciaux et de se prémunir d’éventuelles amendes[5].

Les administrations américaines[6], britanniques[7] et européennes[8] ont répertorié des « signaux alertes » ou « red flags » pour alerter les entreprises. Ils concernent toutes les parties prenantes dans l’opération (notamment le client, l’utilisateur final, parfois même les transporteurs ou les intermédiaires), le produit exporté, et le(s) pays impliqués dans l’exportation.

Les indices suivants peuvent notamment être considérés comme des signaux d’alerte à prendre en compte avant d’exporter :

• La réticence du client à fournir des informations précises sur l’utilisation et l’utilisateur final,

• La disproportion du coût de livraison,

• L’utilisation de montages complexes pour dissimuler le destinataire (sociétés écrans, intermédiaires multiples),

• La description imprécise du produit dans la documentation commerciale et financière

• Des itinéraires d’expédition anormaux via des pays qui entretiennent des relations commerciales actives avec la Russie,

• Des pays de destination dont la législation est faible en matière de contrôle des exportations.

Pour toute question relative au contournement des sanctions et aux mesures de due diligence, les avocats du cabinet CUSTAX & LEGAL se tiennent à votre disposition.

A Paris, le 24 mai 2023.

[1] Communiqué officiel des dirigeants du G7 sur l’Ukraine, 19 mai 2023 (En ligne)

[2] Communiqué de presse du U.S. Department of State, 19 mai 2023 (En ligne)

[3] Communiqué de presse du UK Foreign, Commonwealth & Development Office, 19 mai 2023 (En ligne)

[4] Communiqué de presse de la Présidente de la Commission européenne Ursula Von Der Leyen, 9 mai 2023 (En ligne)

[5] Avis aux opérateurs économiques, aux importateurs et aux exportateurs (2022/C 145 I/01) (En ligne)

[6] Red Flags indicators, BIS (En ligne)

[7] Notice of UK Department for Business & Trade, 22 mai 2023 (En ligne)

[8] Annexe 2 de la Recommandation (UE) 2019/1318 de la Commission européenne relative aux programmes internes de conformité aux fins du contrôle des échanges de biens à double usage, 30 juillet 2019 (En ligne)

Cette table n’a qu’une valeur indicative et ne saurait dispenser les opérateurs de procéder à une analyse de classement de leurs produits en vertu des règlementations applicables.

Elle est disponible sur le site Europa CIRCABC.

Cependant, passé un certain délai à la suite des entrées en vigueur des différents paquets de sanctions, peut-on encore invoquer la force majeure pour des contrats en cours d’exécution ?

            Il conviendra de se concentrer sur l’invocation de la force majeure face aux sanctions internationales en droit français (I), avant de s’intéresser à la force majeure dans le cadre d’un arbitrage international (II), puis d’analyser les enjeux liés à la temporalité de l’invocation de la force majeure (III).

I-              L’invocation de la force majeure face aux sanctions contre la Russie en droit français

En droit français, la force majeure est régie par l’article 1218 du Code civil, lequel précise que « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». Ainsi, si les conditions d’imprévisibilité, d’extériorité et d’irrésistibilité sont réunies, la force majeure peut être invoquée, de telle sorte que, lorsque l’empêchement est temporaire, l’exécution contractuelle est suspendue et lorsque l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit. Toutefois, comme l’a très récemment rappelé la Cour de cassation, « alors que, en tout état de cause, seul un événement présentant un caractère imprévisible, irrésistible et extérieur est constitutif d’un cas de force majeure ; […] ces caractères s’apprécient in concreto »[1].

Pour ce qui est du cocontractant français, au début de l’invasion, celui-ci s’est bien trouvé face à une situation imprévisible, puisque personne n’avait prévu l’ampleur des sanctions internationales qui seraient adoptées à la suite de l’invasion de l’Ukraine par la Russie. Il est également face à une situation d’extériorité et d’irrésistibilité puisque la situation lui échappe et qu’il est dans l’incapacité de prendre des mesures pour éviter les effets des sanctions.

À l’inverse, la Cour de cassation française, confrontée à l’invocation de la force majeure par une banque iranienne visée par des sanctions onusiennes, a jugé par un arrêt du 10 juillet 2020 que « ne constitue pas un cas de force majeure pour celle qui le subit, faute d’extériorité, le gel des avoirs d’une personne ou d’une entité qui est frappée par cette mesure en raison de ses activités »[2]. Par conséquent, le cocontractant russe nominativement visé par une mesure de sanction ne pourra pas invoquer la force majeure, puisque la condition d’extériorité lui fera défaut.

II-             L’invocation de la force majeure face aux sanctions internationales devant des cours d’arbitrage international

Pour les ventes entre entreprises, la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises signée à Vienne en 1980 et à laquelle la France et la Russie sont toutes les deux parties prévoit en son article 79 que « une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences ».

Cette définition a notamment été reprise dans des termes similaires à l’article 7.1.7 des Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Comme expliqué dans le Préambule des principes, bien que ceux-ci ne soient pas contraignants per se, « ils s’appliquent lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat. Ils peuvent s’appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les “Principes généraux du droit”, la “lex mercatoria” ou autre formule similaire ».

Ainsi, les critères de la force majeure de droit français se retrouvent au niveau international, de telle sorte qu’une fois encore, l’adoption des sanctions contre la Russie peut, en fonction de la situation particulière, constituer un cas de force majeure.

III-           La validité du facteur d’imprévisibilité plusieurs mois après l’invasion

Toutefois, la question de l’imprévisibilité se pose pour les contrats conclus postérieurement à l’invasion de l’Ukraine et qui concernent des domaines qui ne faisaient pas encore l’objet de sanctions mais qui, par la suite, ont été visés par lesdites sanctions.

Plusieurs sentences arbitrales de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) ont ainsi estimé que, la législation pertinente en matière de contrôle des exportations étant entrée en vigueur avant la conclusion du contrat, le facteur d’imprévisibilité faisait défaut pour que la situation puisse être qualifiée de force majeure[3].

Dès lors, reste à savoir à quel moment l’on peut estimer que l’on est face à une situation imprévisible. En matière médicale, il avait, par exemple, été estimé que l’épidémie de dengue était récurrente et donc prévisible[4] ou que l’arrivée du virus H1N1 avait été largement annoncée avant même l’implémentation de réglementations sanitaires[5]. Pour ce qui est de l’épidémie du Coronavirus, il a été reconnu qu’il ne s’agissait pas d’une force majeure en soi mais que certaines situations qui en découlaient pouvaient être constitutive d’une situation de force majeure eu égard à leur imprévisibilité, extériorité et irrésistibilité[6]. Cela s’explique, en particulier, par l’ampleur sans précédent des restrictions adoptées en réponse à la pandémie.

Ainsi, dans le cadre de la guerre en Ukraine, en l’actuelle absence de décision jurisprudentielle liée à cette question, il est important de noter que jamais des mesures restrictives aussi drastiques n’avaient été adoptées dans un contexte similaire. Par conséquent, outre la guerre elle-même, le fait du Prince qui en découle peut constituer un cas de force majeur, et ce, même plusieurs mois après l’entrée en vigueur des premières mesures de renforcement des sanctions prises à la suite de l’invasion de l’Ukraine. Ainsi, il est possible d’estimer que même pour des contrats signés postérieurement à l’invasion de l’Ukraine relatifs à des domaines qu’une personne de bonne foi n’aurait pas pu imaginer qu’ils seraient ensuite impactés par de nouvelles sanctions, la force majeure pourrait être caractérisée.

Conclusion

     En conclusion, il est essentiel de rappeler que l’invocation de la force majeure pour justifier l’inexécution des dispositions contractuelles nécessite la présence de facteurs d’extériorité, d’irrésistibilité et d’imprévisibilité, lesquels s’analysent au cas par cas. Dans le cadre de la guerre en Ukraine, les sanctions adoptées contre la Russie ont atteint une ampleur sans précédent de telle sorte qu’il serait possible d’estimer que les différentes vagues de sanctions étaient toutes imprévisibles.

            Quoi qu’il en soit, il est nécessaire de souligner que le règlement (UE) 833/2014 met en place un « bouclier anti-réclamation »[7] en cas de procédure contentieuse ou arbitrale, qui comme mis en avant dans la décision de la Cour d’appel du Québec du 15 février 2000 dans l’affaire La Compagnie Nationale Air France c. Libyan Arab Airlines, ne rend pas le litige inarbitrable pour autant[8]. Ainsi, l’article 11(1) du règlement (UE) 833/2014 précise qu’« Il n’est fait droit à aucune demande à l’occasion de tout contrat ou toute opération dont l’exécution a été affectée, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par les mesures instituées en vertu du présent règlement ».

            Substantiellement, il est conseillé aux entreprises qui continuent leurs activités économiques avec la Russie de faire un état des lieux de la conformité de leurs contrats en cours par rapport aux différentes sanctions et de veiller à l’ajout de clauses relatives à l’impact des sanctions internationales lors de la conclusion de contrats.

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[1] Cour de cassation, Chambre civile 3, 7 décembre 2022, n°21-12.604.

[2] Cour de cassation, Ass. Plén., 10 juillet 2020 n° 18-18.542 et 18-21.814.

[3] Recueil des sentences arbitrales de la CCI 2016-2020, Affaires 2216, 3093/3100 et 3740, Kluwer Law International, 15 janvier 2022.

[4] Cour d’appel de Nancy, 1ère chambre, 22 novembre 2010, n° 09/00003.

[5] Cour d’appel de Besançon,  8 janv. 2014, n° 12/02291.

[6] Cour d’appel de Colmar, 6ème chamabre, 16 mars 2020, n° 20/01142 ; n° 20/01143 et n° 20/01206.

[7] Pierrick Le Goff, Thierry Titone, Matthieu Dary, Natalia Ivanytska et Thibaut Brenot, « Sanctions contre la Russie : enjeux juridiques et impacts contractuels », Degaullefleurance [en ligne], 18 mars 2022.

[8] Décision de la Cour d’Appel du Québec [2000] R.J.Q. 717, J.Q. No. 410.

En France, seuls deux opérateurs sont impliqués dans cette version 1 :

• l’opérateur postal national et
• toute entreprise de messagerie express ayant son hub en France.

1. Contexte général et objectifs d’ICS2

Le système ICS 1 a été mis en place dans le cadre des mesures de sûreté et de sécurité instituées après les attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux États-Unis, pour assurer l’analyse de risque des marchandises en amont de leur arrivée sur le territoire douanier de l’Union, voire avant le chargement des conteneurs longue distance, quel que soit le mode de transport (aérien, maritime, ferroviaire et routier) sur la base d’une déclaration sommaire d’entrée (ENS). Le système ICS1 est en vigueur depuis le 1er janvier 2011(*).

Le système ICS2 a désormais vocation à remplacer le système ICS1, au regard des exigences de sécurité et des dispositions du code des douanes de l’Union en vigueur depuis le 1er mai 2016.

1.1 Les principaux objectifs d’ICS2 sont de permettre aux autorités douanières de l’Union de :

– mieux identifier les envois à haut risque et intervenir au point le plus approprié de la chaîne d’approvisionnement,
– renforcer la protection des citoyens de l’UE et du marché intérieur contre les menaces en matière de sécurité et de sûreté,
– faciliter le passage transfrontalier de la plupart des échanges légitimes,
– simplifier l’échange d’informations entre les opérateurs économiques et les autorités douanières de l’UE.

1.2 Les principaux changements sont les suivants :

– la soumission d’un ensemble minimal de données (MDS) (**) avant le chargement d’envois sur un aéronef à des fins de sûreté aérienne – la mise en œuvre du principe ” ne pas charger ” ;
– suppression des exemptions (envois postaux et express de valeur négligeable) à l’exception des envois de correspondance (***) ;
– données supplémentaires (acheteur/vendeur) uniquement pour le transport “terrestre”, à savoir le transport maritime et fluvial ainsi que le transport routier et ferroviaire ;
– la mise en œuvre du ” dépôt multiple” pour le transport maritime et aérien ;
– la mise en place d’une consultation (“referral data “) sur les données des déclarations sommaires ;
(ENS) après attribution du numéro de référence du mouvement (MRN) ;
– la possibilité d’invalider la déclaration sommaire d’entrée (ENS) ;
– Une meilleure identification pour le traitement des Opérateurs économiques agréés (OEA) (mise en œuvre de la reconnaissance mutuelle, notification des contrôles avant l’arrivée des marchandises sur le territoire douanier de l’Union).

1.3 Le dépôt de l’ENS dans le cadre d’ICS2 :

L’obligation de dépôt de l’ENS, de manière générale, relève de la responsabilité du transporteur, tout comme le fonctionnement de l’ICS1. Ce dernier est responsable du transport des marchandises dans le territoire douanier de l’Union. L’ENS peut être déposée par l’importateur ou par le destinataire des marchandises ou par toute personne susceptible de présenter les marchandises aux services douaniers. En pratique, la grande majorité des ENS sera déposée par le transporteur et les autres personnes impliquées dans la chaîne logistique.

L’ENS peut être déposée :
– soit sous la forme d’un ENS complet par le transporteur,
– soit sous la forme de plusieurs morceaux d’ENS ” dépôt multiple ” déposés par les autres acteurs impliqués dans la chaîne logistique maritime ou aérienne. L’agrégation de ces messages sera effectuée par le système douanier européen au moyen de documents de transport (lettre de transport aérien, connaissement maritime). Chaque acteur étant responsable du message qu’il envoie.

Selon le type de flux (envois express, envois postaux, fret aérien, fret maritime) et de transport (route, rail), des jeux de données ENS (partiels ou complets) ont été définis conformément à l’annexe B au règlement délégué (UE) 2021/234 de la Commission du 7 décembre 2020 modifiant le règlement délégué (UE) 2015/2446.

Les délais de dépôt des déclarations ENS varient en fonction des modes de transport et de la durée du transport selon les règles ICS1 reconduites dans l’UCC.

1.4 Nouvelles dispositions dans le cadre du transport aérien :

Dans le cas du transport aérien, deux analyses de risques ENS sont effectuées par les autorités douanières :

– la première avant le chargement des marchandises à bord d’un aéronef à des fins de sûreté aérienne, à l’appui d’un ENS PLACI (minimum data set ” 7+1 “), ” recherche de bombe ” selon les règles de l’aviation civile.
Cet ENS doit être déposé, dès que possible, avant le chargement des marchandises dans l’avion. Cela concerne toutes les marchandises, c’est-à-dire les expéditions express, les envois express, les marchandises en transit et les marchandises en transit, les envois postaux et le fret conventionnel ;
– la seconde avant l’arrivée des marchandises sur le territoire douanier de l’Union à l’appui d’un ENS (partiel ou complet) à des fins de sûreté et de sécurité.

2 – Principe : un système central européen (” base centrale “)

En raison de l’importance stratégique et de la portée de ce projet européen ICS2, sa conception a été prise en charge par la Commission européenne (DG TAXUD), en collaboration avec les États membres (création d’une base de données centrale (CR) (****) et d’une interface opérateur partagée (STI) (*****), et a conduit à la création de la présentation d’un projet divisé en trois versions (release 1, 2 et 3) décrites au point III ci-dessous.

Les opérateurs économiques accéderont au système central européen via un portail d’entrée unique (STI). Les modalités d’accès et la certification sont définies par la Commission européenne (DG TAXUD). Les communications entre les États et les opérateurs économiques se feront par le biais dudit système européen.
Ce système européen recevra tous les ENS déposés par les opérateurs économiques et les transmettra à l’État membre du point d’entrée dans l’UE et aux États membres impliqués dans la chaîne d’approvisionnement pour une analyse des risques à des fins de sûreté et de sécurité. Ces résultats seront communiqués à l’État membre du point d’entrée dans l’UE chargé de la décision finale.

Les principales fonctionnalités de la base de données centrale (CR) :
– le traitement des ENS (partiels ou complets avec les nouveaux jeux de données prévus à l’annexe B du règlement délégué (UE) 2021/234 de la Commission du 7 décembre 2020 modifiant le règlement délégué (UE) 2015/2446) ;
– la recevabilité harmonisée ;
– la réconciliation des messages partiels avec une clé de liaison ;
– le stockage ;
– la notification d’arrivée du moyen de transport ;
– le cycle de vie de l’ENS, suivi de la présentation en douane des marchandises ;
– la notification des contrôles pour les OEA “sécurité/sûreté” ;
– les exigences en matière de contrôle douanier.

3 – Calendrier de déploiement du système européen ICS2

Le système européen ICS2 sera opérationnel en trois versions, conformément au programme de travail du code des douanes de l’UE (voir la décision d’exécution (UE) 2019/ 2151 de la Commission (UE)). Chaque version concerne différents opérateurs économiques et modes de transport (aérien, maritime, routier et ferroviaire). Les opérateurs économiques commenceront à déposer des déclarations sommaires d’entrée sous ICS2 en fonction du type de services qu’ils fournissent.

ICS1 fonctionnera en parallèle avec ICS2 jusqu’au déploiement de la version 2 (vecteur aérien – 01 mars 2023) et de la version 3 (vecteur routier, maritime et ferroviaire – 01 mars 2024). Après le déploiement de la version 3, l’ICS1 sera retiré progressivement après une période de transition de 200 jours.

La première version ” release 1 ” couvre les envois express et postaux à l’exception des envois par correspondance avant le chargement de l’avion pour des raisons de sûreté aérienne (ENS PLACI).
En France, deux opérateurs économiques sont concernés par le ” release 1 ” : l’opérateur postal national et un expressiste ayant sa plateforme logistique en France.

Un guide pratique a été élaboré par la Commission et les États membres sur les modalités d’échanges en matière de sûreté aérienne – ” saisines ” entre les opérateurs économiques et les autorités douanières.

Il est disponible sur : https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/ics2-eu-guidance-air-cargo-security-referral-protocols_fr.pdf

Les acteurs économiques concernés par les différentes versions s’analysent comme suit :

Version 1 : les transporteurs express et les opérateurs postaux basés sur le territoire douanier de l’Union qui expédient des marchandises vers l’UE par voie aérienne devront déposer l’ENS PLACI avant le chargement de l’avion, à des fins de sûreté aérienne.

Version 2 : Les opérateurs postaux, les entreprises de livraison express, les transporteurs aériens et les transitaires qui expédient des marchandises vers l’UE par voie aérienne devront déposer l’ENS PLACI avant le chargement de l’avion, puis fournir tous les ENS PLACI.
l’avion, puis fournir toutes les données ENS avant l’arrivée de l’avion au port d’entrée de l’UE à des fins de sécurité et de sûreté.

Version 3 : Les opérateurs transportant des marchandises (y compris les envois postaux et express) par le biais des entreprises de transport maritime, fluvial, routier et ferroviaire devront déposer l’ENS avant l’arrivée des marchandises au point d’entrée sur le territoire douanier de l’UE et, pour les marchandises conteneurisées à longue distance, avant le chargement du navire, à des fins de sûreté et de sécurité.

4 – Intégration d’ICS2 dans le processus d’entrée des marchandises dans l’UE

L’entrée des marchandises dans l’UE est un processus douanier en 5 étapes qui constitue un pré-dédouanement :

1 – la présentation de l’ENS ;
2 – la notification de l’arrivée du moyen de transport ;
3 – la notification de présentation des marchandises, en réponse à cette notification, qui autorise le déchargement des marchandises dans un lieu agréé par la douane ;
4 – le stockage temporaire des marchandises ;
5 – le placement de la marchandise sous un régime douanier.

Le processus ICS2 couvre trois étapes sur les cinq énumérées ci-dessus : le dépôt de l’ENS, la notification d’arrivée du moyen de transport et la présentation des marchandises à la douane. Cette dernière étape permet de notifier l’ENS à la base centrale et, si nécessaire, d’effectuer les contrôles de sécurité et de sûreté.

Pour rappel, en France, l’ICS1 couvre déjà ces trois étapes (via les téléservices Automate de Sûreté (AS) et DELTA P) et répond aux dispositions de l’UCC.

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(*) Circulaire ICS 7052 du 15 février 2015 (décision administrative 15-010), publiée sous le code des douanes communautaire toujours en vigueur, jusqu’au déploiement du programme ICS2.
(**) Information préalable sur le fret préchargé
(***) Lettres, cartes postales, écogrammes et imprimés non soumis à des droits à l’importation ou à l’exportation (article 1(26)) du règlement délégué (UE) 2015/2446).
(****) Référentiel central (CR)
(*****) Interface commerciale partagée – STI

Entrée en vigueur de l’USMCA le 1er juillet : Principaux problèmes de mise en œuvre et de conformité

Le 24 avril 2020, le représentant américain au commerce (USTR) Robert Lighthizer a notifié au Congrès que l’accord États-Unis-Mexique-Canada (USMCA) entrera en vigueur le 1er juillet 2020.

 En conséquence, l’Accord actuel de libre-échange nord-américain (ALENA/NAFTA ) cessera ses effets à cette date.

Nous résumons ci-après les conséquences de ce changement que d’une part les importateurs et exportateurs américains, canadiens et mexicains vont devoir apprendre à gérer sous peu  ainsi que d’autre part, les entreprises européennes qui jusqu’à présent utilisaient le cumul des avantages de l’accord UE-Mexique avec ceux de l’ancien accord  de libre-échange (ALE) ALENA/NAFTA :

 (1) les principales problématiques de mise en œuvre et de conformité ;

(2) les nouvelles orientations réglementaires américaines ; et (3) les autres changements importants ayant une incidence sur les enquêtes sociales, la protection de la propriété intellectuelle, le règlement des différends, le commerce numérique et la résiliation de l’USMCA.

1. Principales problématiques de mise en œuvre et de conformité

L’entrée en vigueur de l’USMCA entraînera plusieurs changements par rapport à la manière dont les marchandises sont actuellement importées dans le cadre de l’ALENA, notamment en matière de:

1. Règles d’origine pour la préférence tarifaire .

L’USMCA a apporté des ajustements importants aux règles d’origine (RO) de l’accord ALENA, en particulier pour certains textiles et vêtements, produits chimiques, produits pharmaceutiques, produits électroniques, produits énergétiques et produits automobiles. En conséquence, les produits qui bénéficiaient auparavant de préférences tarifaires peuvent ne plus en bénéficier et les produits qui ne bénéficiaient auparavant pas de ces préférences peuvent désormais en bénéficier. Par exemple, l’USMCA exigera que certains tissus élastiques, fils à coudre, tissus pour poches et tissus enduits des vêtements proviennent d’une partie de l’USMCA afin que le produit bénéficie d’un traitement préférentiel. En revanche, l’USMCA augmente de 7 à 10 %,  les seuils de minimis pour les produits non originaires ce qui signifie que davantage de produits pourront bénéficier d’un traitement préférentiel dans le cadre de cette exception que dans le cadre actuel de l’ALENA.

Le changement le plus significatif concerne les règles d’origine pour le domaine automobile qui deviennent  plus complexes et plus contraignantes.

 Plus précisément, l’USMCA comprend trois règles d’origine applicables aux véhicules automobiles, qui devront désormais être respectées pour pouvoir bénéficier d’un traitement préférentiel. La première consiste en une augmentation de la teneur en valeur régionale (CVR) de tous les véhicules. La deuxième est une règle de CVR partiellement spécifique. La troisième est une nouvelle règle sur la valeur du travail (LVC), en vertu de laquelle un certain pourcentage de la valeur du véhicule doit être réalisé par des travailleurs gagnant au moins 16 dollars US de l’heure. L’USMCA prévoit une période d’introduction progressive de ces changements. En outre, les constructeurs automobiles doivent certifier chaque année que 70 % de l’acier et de l’aluminium utilisés dans leurs véhicules doivent provenir du Canada, du Mexique ou des États-Unis. Il n’y a pas de période d’introduction progressive pour cette exigence de 70 %. Toutefois, à partir de la septième année d’application de l’ USMCA , l’acier devra être fondu et coulé, et non pas seulement fini, en Amérique du Nord pour être considéré comme un bien originaire.

Il est par ailleurs prévu qu’au cours de  la 10^ème année de l’USMCA, les parties devront définir des normes d’origine pour l’aluminium. Ces modifications des Règles d’Origine n’auront pas seulement un impact sur les véhicules finis, mais sur l’ensemble de la supply-chain automobile.

1-2 Frais de traitement des marchandises.

Comme dans le cadre de l’ALENA, les importateurs pourront toujours demander a posteriori un traitement tarifaire préférentiel après l’importation et ce dans le délai d’un an à compter de la date d’importation du produit. Toutefois, les frais de traitement des marchandises ne seront plus remboursés.

1-3 Certificats d’origine.

Dans le cadre de l’ALENA et de l’USMCA, les importateurs qui demandent un traitement tarifaire préférentiel pour des produits en provenance du Canada et du Mexique doivent détenir un certificat d’origine valide. Toutefois, la procédure d’obtention d’un certificat sous l’USMCA sera désormais plus simple d’un point de vue administratif.

Par exemple, actuellement, seuls les exportateurs ou les producteurs peuvent remplir les certificats d’origine. En outre, le seul format acceptable est le formulaire 4 34 des douanes américaines.

Dans le cadre de l’USMCA, l’importateur pourra désormais  également émettre un certificat d’origine. S’ il n’est pas prévu de format prescrit pour les certificats d’origine, en revanche, des informations spécifiques devront y figurer dans le cadre de l’USMCA. Les importateurs pourront néanmoins rencontrer des difficultés pour recueillir les informations nécessaires, surtout s’ils ne sont pas affiliés à /du même groupe que/ l’exportateur. Mais, tant que les règles d’origine NAFTA et USMCA sont les mêmes pour les matériaux/composants et pour le produit fini, l’importateur devrait pouvoir se fier aux certifications NAFTA existantes et ne pas attendre pour préparer ses nouvelles certifications USMCA : en effet,  il devra être en possession de ce certificat au moment de l’importation s’il fait une demande de préférence USMCA à partir du 1er juillet 2020.

         1-4   Règles de marquage du pays d’origine

En vertu de la législation douanière américaine (section 304 du Tariff Act de 1930), les entreprises qui importent aux États-Unis de tous les pays doivent apposer sur les produits d’origine non américaine une étiquette indiquant leur pays d’origine. Actuellement, les règles de détermination de l’origine pour le marquage/étiquetage des marchandises importées du Canada et du Mexique sont codifiées dans la partie 102 du règlement douanier (NAFTA Marking Rules). En vertu de la partie 102, l’origine est largement déterminée sur la base des changements de classement tarifaire, ou des changements de position tarifaire, pour les matières étrangères utilisées dans la fabrication ou l’assemblage de d’un article.

Les règles de marquage de l’ALENA peuvent parfois différer des règles d’origine de l’ALENA et un produit doit satisfaire les deux pour pouvoir bénéficier des préférences tarifaires de l’ALENA.

Or l’USMCA  éliminant les règles de marquage de l’ALENA , on peut donc prévoir que la règle générale douanière de transformation substantielle pourrait s’appliquer à la place, dans laquelle le pays d’origine sera alors  celui où le produit a été entièrement obtenu ou celui où les matières étrangères utilisées pour fabriquer ou assembler le produit ont été transformées en dernier lieu de manière substantielle en un article portant un nom, un caractère ou un usage nouveau et différent.

1-5 Restrictions en matière de « drawback » (ristournes).

L’ALENA  impose des restrictions en matière de drawback (c’est-à-dire les droits qui susceptibles d’être remboursés, réduits ou supprimés). Plus précisément, en vertu de la règle du « moins de » de l’ALENA, le drawback est le moindre des droits totaux payés ou des droits dus sur les marchandises lorsqu’elles sont importées dans un pays de l’ALENA et ensuite exportées vers un autre pays de l’ALENA. L’USMCA maintient cette restriction, mais étend l’exception relative au sucre prévue dans l’ALENA aux produits contenant du sucre tels que els boissons. 

Ainsi, bien que les dispositions de l’USMCA en matière de drawback/ristourne soient largement identiques à celles de la NAFTA, les entreprises pourront bénéficier de drawback moindres car l’USMCA augmente simultanément les seuils de valeur des expéditions entraînant l’application du de minimis .

1-6  Le « Derecho de Tramite Aduanero » mexicain.

L’ALENA interdit aux parties d’imposer des droits de douane spécifiques sur les produits originaires, y compris les droits de douane mexicains (Derecho de Tramite Aduanero). En conséquence, la réglementation douanière du Mexique exempte spécifiquement les importations et les exportations de l’ALENA du paiement de ces frais. Cette exemption continuera de s’appliquer dans le cadre de l’USMCA.

2- Orientations réglementaires.

 Les modifications de l’USMCA détaillées ci-dessus nécessitent des changements correspondants dans la réglementation américaine. L’USMCA Implementation Act, promulgué le 29 janvier 2020, autorise et fixe des délais précis pour la publication de ces réglementations.

Par exemple, au plus tard le 1er juillet, toutes les parties devront être convenues de « réglementations uniformes » définissant une interprétation commune des règles d’origine de l’USMCA et des dispositions relatives à la facilitation du commerce. Le US Customs & Border Protection (douane US : CBP)  a publié des instructions de mise en œuvre provisoires le 21 avril 2020 afin de fournir aux parties prenantes des orientations jusqu’à ce que les réglementations finales officielles puissent être alignées sur Une Réglementation Uniforme. Les instructions de mise en œuvre provisoires fournissent cependant peu d’orientations. Les importateurs devront donc agir avec une diligence raisonnable pour se conformer à l’USMCA. La plupart des autres réglementations nécessaires à la mise en œuvre des changements de l’USMCA ont un calendrier de mise en oeuvre plus long et doivent être arrêtées dans un délai d’un an après le 1er juillet 2020, « dans toute la mesure du possible ».  Le représentant américain au commerce a indiqué qu’en général, il n’est pas tenu d’accorder un pouvoir discrétionnaire d’exécution pendant une période de mise en conformité informée, laissant  les importateurs s’adapter aux nouvelles exigences de l’USMCA. Les parties prenantes devraient donc être prêtes à se conformer à la plupart des dispositions de l’USMCA dès le 1er juillet 2020.  D’ici là, toutes les réglementations de l’ALENA restent en place.

3-Autres changements essentiels sous l’USMCA.

3-1 Les Enquêtes sociales.

L’USMCA contient les dispositions les plus solides en matière de droit du travail et de l’environnement de tous les accords commerciaux jamais négociés, ce qui a contribué à son fort soutien bipartite. En ce qui concerne le travail, l’USMCA établit également un nouveau « mécanisme de réponse rapide dans le domaine du travail ». Ce mécanisme permet aux États-Unis ou au Mexique de demander qu’un groupe spécial indépendant procède à un examen accéléré d’un refus présumé de libre association et de négociation collective dans des installations spécifiques des deux pays. Les sanctions pour le refus de ces droits comprennent la suspension du traitement tarifaire préférentiel ou le refus complet d’entrée pour les biens fabriqués dans cette installation. Dans le cadre de ce processus, le groupe spécial peut demander à inspecter l’usine en question. Les précédents accords de libre-échange américains n’ont porté que sur les pratiques de travail à l’échelle du pays ou de l’industrie, et non sur les conflits de travail sur des lieux de travail spécifiques. Ce mécanisme, qui a été ajouté à la dernière minute à la demande des démocrates de la Chambre des représentants US, sera probablement mis en œuvre par les deux pays peu après l’entrée en vigueur de l’USMCA. Les secteurs ciblés peuvent comprendre, entre autres, l’exploitation minière, la sidérurgie et l’automobile.

3-2 Protection des droits de propriété intellectuelle

Le chapitre sur la propriété intellectuelle de l’USMCA constitue une extension importante des protections actuelle de la propriété intellectuelle prévues par l’ALENA et reflète largement les protections élargies des droits de propriété intellectuelle figurant dans d’autres accords commerciaux américains récents. Il est conçu pour renforcer l’application et la protection des droits de propriété intellectuelle, y compris les brevets, les marques de commerce, les droits d’auteur et les secrets commerciaux. Par exemple, les parties ne peuvent pas limiter la durée de protection des secrets commerciaux et doivent adopter des sanctions pénales pour le détournement de ces derniers. En outre, il existe des dispositions exigeant de nouveaux systèmes de notification et des procédures pour faire valoir les droits de brevet et contester la validité des brevets. D’autres dispositions étendent la protection des marques aux sons et aux odeurs. L’USMCA exigera la protection des droits d’auteur pendant au moins la durée de vie de l’auteur augmentée de 70 ans.

3-3 Règlement des différends entre investisseurs et États.

L’USMCA modifiera considérablement le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) de l’ALENA. Premièrement, les dispositions de l’USMCA en matière de règlement des différends entre investisseurs et États ne s’appliquent qu’aux États-Unis et au Mexique. Les inventeurs américains au Canada et les inventeurs canadiens aux États-Unis devront se tourner vers les tribunaux nationaux ou d’autres mécanismes de règlement des différends. En outre, l’USMCA limite généralement le type d’allégations qui peuvent être portées devant un tribunal ISDS. Les seules demandes autorisées sont celles qui allèguent (1) une violation du traitement national, (2) une violation du traitement de la nation la plus favorisée et (3) une expropriation directe. Les demandes d’expropriation indirecte et de violation de la norme minimale de traitement sont exclues de l’ISDS. Et contrairement à l’ALENA, avant de se tourner vers le mécanisme ISDS, les investisseurs doivent d’abord épuiser les recours locaux en s’adressant aux tribunaux nationaux de l’État hôte et en obtenant une décision judiciaire finale ou en attendant 30 mois, à moins que cela ne soit « manifestement futile ou inefficace ». Toutefois, ces restrictions de fond et de procédure concernant les demandes d’ISDS ne s’appliquent pas aux investisseurs ayant signé des contrats gouvernementaux dans certains secteurs, notamment le pétrole et le gaz, la production d’électricité, les télécommunications, les transports et les infrastructures. L’USMCA prévoit une période de retrait progressif des protections en matière d’investissement de l’ALENA, qui s’applique aux trois parties à l’ALENA. Pendant une période de trois ans suivant la fin de l’accord, les investisseurs peuvent continuer à utiliser le mécanisme ISDS de l’accord pour les « investissements hérités », c’est-à-dire les investissements existants établis ou acquis entre le 1er janvier 1994 et le 1er juillet 2020.

3-4 Commerce numérique

L’USMCA innove également avec un chapitre dédié commerce numérique ; le premier du genre pour tout accord commercial américain.  Le chapitre sur le commerce numérique officialise effectivement la libre circulation des données et l’échange de services numériques en Amérique du Nord, et réduit les coûts de transfert des données entre les pays. Plus important encore, le Canada, le Mexique et les États-Unis sont convenus d’éliminer tous les droits de douane sur les produits numériques. Il existe également une disposition qui empêche les trois parties d’imposer des exigences de localisation des données, ce qui peut limiter les flux de données transfrontaliers à partir des centres de données locaux. Cela est particulièrement important pour les vendeurs de commerce électronique, par exemple, qui ont besoin de transférer des données sur les clients et le commerce au-delà des frontières pour suivre les commandes et les produits. Une autre proposition limite la responsabilité des plateformes pour le contenu publié sur leurs sites par des utilisateurs tiers, sauf en ce qui concerne le respect de la propriété intellectuelle. L’USMCA empêche également les gouvernements de forcer les entreprises à divulguer leur code source, par exemple les algorithmes d’intelligence artificielle.

3-5 Autres dispositions

 Parmi les autres dispositions figurent également des engagements en matière de transparence, de protection des consommateurs (y compris sur la vie privée) et de sécurité. Ce chapitre a servi de base à l’accord commercial conclu entre les États-Unis et le Japon l’été dernier et devrait servir de modèle pour les futurs accords commerciaux des USA.

Contrairement à l’accord NAFTA, qui pouvait rester en vigueur indéfiniment, l’USMCA prendra fin 16 ans après son entrée en vigueur, à moins que les parties ne conviennent toutes de le prolonger de 16 ans supplémentaires. Les parties prendront cette décision lors d’un examen conjoint mené six ans après l’entrée en vigueur de l’USMCA. Si les parties conviennent toutes de proroger l’USMCA, le prochain examen conjoint n’aura pas lieu avant six ans, après quoi les parties auront à nouveau la possibilité de proroger l’accord de 16 ans. Toutefois, si une partie décide qu’elle ne souhaite pas prolonger l’USMCA au cours d’un examen conjoint, les parties procéderont à des examens conjoints annuels pendant le reste de la durée de l’USMCA.

Paris, 26 mai 2020

Bertrand RAGER reste à votre disposition pour toute précision à ce sujet         .

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En conformité avec les normes imposées par le Traité de Lisbonne[3] , le CDU[4] (publié dès 2013 ) est assorti d’un Règlement Délégué[5] et d’un Règlement d’Exécution[6] (publiés fin 2015).

C’est ce nouveau corpus de près de 1400 pages qui va désormais réglementer le traitement douanier des flux de marchandises, reflet du commerce international  « global » de ce XXIème siècle adolescent.

Contrairement aux entreprises du nord de l’Europe et notamment allemandes, l’organigramme de la plupart des entreprises françaises ne comporte pas de direction « douane/International trade compliance ».

L’université française ignorant quasiment le droit douanier ; la combinaison de ces deux facteurs  fait que –hormis dans le cercle restreint des initiés[7]–  les conséquences de ces nouvelles dispositions sont passées inaperçues d’un grand nombre d’entreprises et n’ont pas fait l’objet de réunions inter-services au sein des entreprises françaises[8]  afin d’envisager les modifications à mettre en place et les conséquences diverses des nouvelles dispositions  .

L’objectif initial d’un nouveau code des douanes pour l’UE était double :

• Améliorer le fonctionnement, à 28 Etats Membres, de l’Union Douanière qui connaît trop de disparités internes d’application des textes et de modalités/performances de contrôle, et
• Sécuriser (voir Programme SAFE de l’OMD) la chaîne logistique internationale.

L’ambition du CDU est d’atteindre cet objectif :

1° en misant sur la dématérialisation (E-Customs) totale des échanges, fondée sur l’interopérabilité des systèmes d’information des 28 administrations douanières, prévue pour 2020…

2°en rendant quasi incontournable pour les opérateurs professionnels du commerce international la certification d’Opérateur Economique Agréé (OEA)[9], le CDU prévoyant un certain nombre de facilitations réservées désormais à ces seuls OEA[10].

PRINCIPAUX CHANGEMENTS APPORTES PAR LE CDU

1° RESERVES AUX ENTREPRISES CERTIFIEES OEA[11]

-Le dédouanement  centralisé (DC) [12] qui permettra[13] de déclarer auprès d’une seule administration douanière l’ensemble des flux du périmètre pré-défini (n Etats Membres dont la France pour une entreprise française)

– L’auto-évaluation[14] du montant des droits et taxes exigibles à l’import

– La mise en place d’une seule garantie globale afin d’en réduire le coût

– Le principe du guichet unique

– la possibilité de faire sa déclaration en douane par simple inscription dans ses écritures

– Modalités de contrôle allégées (notification préalable, choix du lieu de contrôle, prévisibilité, etc…)

2° AUTRES CHANGEMENTS APPLICABLES A TOUS

La référence unique d’envoi (RUE)[15]: outil  de surveillance, traçage et audit ininterrompus, meilleure coopération en les administrations douanières et meilleur suivi de de sa « supply-chain » par l’opérateur.

Réforme notoire de deux dispositions affectant la valeur en douane[16] :

• Disparition de la règle dite de première vente (« first sale »)[17]
• Intégration quasi inévitable des redevances de licence de marque dans la valeur en douane

Changements relatifs au Renseignements Contraignants (Tarifaire ou d’Origine) (RC) :

– Durée de validité limitée à 3ans[18]

– Un RC est contraignant désormais pour les 2 parties : la douane ET l’opérateur

– Harmonisation des conditions de délivrance

– Une seule demande possible dans toute l’UE par un même demandeur pour une marchandise donnée : 120 jours à l’administration douanière pour répondre .

– Les RC devront figurer sur les déclarations d ‘importation .

Les RTC antérieurs au 1^er mai 2016 deviendront contraignants pour leur titulaire à compter du 1^er mai 2016 (avec mention obligatoire en case 44 du DAU[19]) .

Changements des différents Régimes Particuliers[20]

• La transformation sous douane est désormais intégrée au Régime de Perfectionnement Actif (PA)
• Le régime de PA[21] ne requiert plus l’obligation de réexporter[22]
• La Destination Particulière devient un régime douanier (DP)[23]
• Le délai de délivrance d’une autorisation de régime particulier passe à 2 mois en France (sauf 3 mois pour l’entrepôt sous douane[24]), la norme européenne prévoyant 4 mois
• Le bénéficiaire du régime de Transit devra satisfaire à des critères proches de ceux de l’OEA ; des déclarations par anticipation et des documents électroniques de transport sont envisagés en matière de transit.
• Pour la fonction stockage :
  • les entrepôts privés de type D disparaissent, Types C et E perdurent ; la justification du besoin de stockage disparaît.
  • Le régime de la zone franche est modifié : il fait désormais partie des régimes particuliers ; les entrepôts francs et la zone franche de type II disparaissent.
  • Le placement des marchandises importées en Installation de Stockage Temporaire (IST)[25] octroie un délai de 90 jours pour assigner un régime douanier
• La mise en libre pratique de marchandises en sortie d’Admission Temporaire ou de PA n’entraînera plus le paiement d’intérêts compensatoires.
• Une garantie est désormais obligatoire pour tous les régimes particuliers, avec montant de référence et taux applicable.

Changement de la réglementation relative à la REPRESENTATION EN DOUANE : fin du monopole de la représentation directe pour les commissionnaires en douane

Le CDU entérine la disparition des procédures d’agrément nationales des commissionnaire en douane : le seul fait pour un représentant d’être  OEA lui permet d’opérer dans toute l’UE … marché hyper concurrentiel qui pourrait profiter aux opérateurs  (chargeurs)

Changement en matière de PRESCRIPTION

Dans le système de « tout pénal français », l’entrée en vigueur du CDU fait passer à 5 ans la durée de prescription du droit de reprise sur les droits douane[26]. La durée de prescription du droit de reprise d’autres taxes (dont la TVA) reste de 3 ans. Un cas spécial de prolongation de ces durées de prescription jusqu’à 10 ans plus l’année en cours est créé pour la « découverte de faits  dans le cadre d’une procédure judiciaire ou administrative »

La durée de prescription des peines (dont les amendes fiscales) reste, quant à elle, de 3 ans.

Autre Changements

• Les critères de détermination de l’administration douanière compétente ont été légèrement modifiés (lieu de stockage ou de perfectionnement ou de tenue des écritures commerciales ou de la compta matières)
• La notion de Suspension[27] d’une décision est ajoutée à celles d’annulation et de révocation.
• Une restriction des conditions d’octroi de la rétroactivité : le CDU prévoit 3 types de rétroactivité mais avec quelques modifications (notamment à la date d’acceptation d’une demande et non plus à sa date de dépôt) .

3° LA PERIODE TRANSITOIRE[28]

Devant l’importance du nombre d’EM participants et l’ampleur du chantier, une période transitoire se terminant le 31 décembre 2020 a été prévue par les textes. Pendant cette période, les Administrations travaillent sur le développement et l’interconnexion des systèmes d’informations[29], préalable nécessaire au fonctionnement de l’ensemble des nouvelles procédures du CDU

Les autorisations en cours restent valables jusqu’à leur expiration ou leur révision et, au plus tard, jusqu’au 1^er mai 2019.

CONCLUSION

Dans un souci de pérennisation de leurs activités internationales en environnement  ‘compliant » et d’une supply-chain  qui soit « lean » ,

Il est urgent pour les entreprises :

• de réviser en conséquence et adapter leurs process,
• de procéder à une mise à jour/nettoyage de leurs contrats,
• de procéder à une analyse procurant une visibilité des volumes et des risques y liés.

Me Bertrand RAGER

CUSTAX & LEGAL

27 avril 2016

brager@custax.com

[1] Code des douanes communautaire (1992)

[2] Code des douanes de l’Union (2013-2015)

[3] (Articles 289, 290 et 291 du TFUE)

[4] Règlement (UE) 952/2013 du 9 octobre 2013 (JO UE L269 du 10 octobre 2013)

[5] Règlement Délégué (UE)  2015/2446 du 28 juillet 2015 (JO UE  L 343 du 29 décembre 2015)

[6] Règlement d’Exécution (UE) 2015/2447 du 24 novembre 2015 (même JO UE du 29/12/15)

[7] Et chez les commissionnaires en douane dont le métier se trouve transformé (voir plus loin)

[8] Pratiquement tous les services d’une entreprise sont –sans le savoir la plupart du temps-    concernés par des dispositions du droit douanier…

[9] Art 38 et suivants du CDU

[10] Péniblement 1.500 OEA en France à ce jour alors que l’Allemagne s’approche de 6.000 OEA sur un total d’environ 13.000 OEA pour toute l’UE

[11] Celles ci devront désormais justifier d’une compétence interne en matière de réglementation douanière… et l’antécédent pénal des entités candidates pris en compte…

[12] Art 179 du CDU

[13] Cela suppose en effet d’une part que l’interopérabilité des systèmes d’information douaniers soit en place et d’autre part que les administrations douanières des différents EM  aient une attitude plus coopérative que concurrentielle … ce qui n’est pas évident, eu égard aux impacts budgétaires de cette procédure de Dédouanement Centralisé.

[14] Dont les modalités restent à définir

[15] UCR (Unique Consignment Reference) en anglais

[16] Art 69 et suivants du CDU

[17] Disparition du principe établi par les dispositions de l’article 147.1 des Dac du CDC de 1992)

[18] contre 5 ans précédemment

[19] L’omission de cette mention entraînant sanction pour « manœuvre ayant pour objet la minoration de l’imposition «

[20] Ex Régimes suspensifs ou régimes économiques

[21] Art 256 du CDU

[22] Supprimant de facto la perception d’intérêts compensatoires

[23] Suppression procédure  T5,  possibilité d’exporter même si DP non atteinte, extension de la notion d’équivalence à la DP

[24] 120 jours si implique plusieurs  EM

[25] Ex MDT qui prévoyait un délai de 20 à 45 jours

[26] L’effet interruptif des procès-verbaux ne permet toutefois plus de faite durer les enquêtes au-delà de la dixième année plus l’année en cours suivant le fait générateur de la dette douanière.

[27] Article 16 du Règlement Délégué

[28] Règlement délégué 2016/341 (33 pages de mesures et quelques 280 pages d’annexes) et ses rectificatifs et compléments

[29] Voir Décision d‘exécution 2016/578 du 11 avril 2016